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ESGOTAMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL NOS CRIMES FISCAIS
Rubinei Carlos Claudino
1. Introdução
Muito se tem cogitado a respeito da propositura da ação penal nos casos de crimes fiscais sem que se exaurisse a esfera administrativa onde se discute o débito decorrente da autuação do fisco. É que embora tenha ocorrido o auto de infração, o infrator pode se valer do exercício de defesa que lhe é facultado, direito, inclusive, com lastro a alçada constitucional .
Como é cediço, o auto de infração lavrado por autoridade administrativa não constitui e nem assim poderia sê-lo, um documento emanado de uma decisão absoluta e irrevogável, não atingível pela reforma hierárquica ou passível de apreciação pelo judiciário. Desta forma, o crédito tributário enquanto discutido não possibilita o ingresso de ação penal.
De outro lado, existe posicionamento no sentido de que a instância administrativa e a penal são autônomas e independentes e, por isso, não há razão de se esperar o exaurimento da primeira para que se possa ingressar com a ação criminal contra o infrator fiscal. O Ministério Público possui legitimidade para a propositura da ação penal e para colher outros elementos suficientes e capazes de firmar sua opinio delicti. Logo, não depende exclusivamente do auto de infração ou do lançamento do tributo.
Notadamente esta discussão se arrasta pela doutrina e jurisprudência com fortes posicionamentos em sentidos completamente antagônicos.
Analisando a matéria em sede cautelar, o Supremo Tribunal Federal na ação de inconstitucionalidade do artigo 83 da lei n.º 9.430/96, que regulamenta a necessidade do esgotamento da esfera administrativa para eventual propositura de ação penal, não decidiu a matéria de forma incisiva adotando uma solução intermediária, perdendo a oportunidade de dirimir as dúvidas e por fim na controvérsia existente.
A situação não é confortável eis que os crimes fiscais são vistos com reservas pela doutrina e jurisprudência, pelo fato de que em muitos casos o Estado usa o direito penal como cobrador de tributos, desvirtuando seu fim em flagrante ofensa ao princípio da intervenção mínima do direito penal, o que não deixa de revoltar os estudiosos da área, acabando por muitas vezes, tal fato, influenciar em uma ou outra postura frente ao problema enfocado, saindo das raias da hermenêutica jurídica, de uma visão crítica e científica do direito, o que é inadmissível que ocorra em respeito a construção de um bom ordenamento jurídico.
2. Instância administrativa e judicial. Independência.
A questão da interligação ou dependência de instâncias, seja ela administrativa, civil ou criminal já se encontra pacificada em nosso ordenamento no sentido de que são completamente independentes. Visto por este lado, não há de se esperar o encerramento da instância administrativa para que se dê início a ação penal, inclusive com prolação de sentença e formação da coisa julgada, mesmo que eventual débito decorrente da infração disciplinar esteja sendo discutida na esfera administrativa.
Neste sentido, é o que pondera Jorge Medeiros da Silva , em análise a respeito do assunto:
Com respeito às faltas administrativas vale, todavia, mencionar que, quando um fato repercute tanto na esfera administrativa como na penal, os processos correspondentes são totalmente independentes, inexistindo qualquer relação legal entre ambos. (...)
A Súmula 18 do STF prevê a possibilidade de punição administrativa por falta residual quando pelo mesmo fato se deu absolvição criminal. (...) São processos paralelos e nenhum inconveniente há, inclusive, em que a mesma pena (perda do cargo) seja imposta duas vezes, uma em cada via: administrativa e pena acessória criminal.
Até então é comum na administração enviar cópia do inquérito administrativo ao Ministério Público somente após sua decisão. Todavia, tal procedimento acarreta a prescrição dos delitos praticados e, por conseqüência a impunidade dos infratores. Assim, incumbe a administração a imediata comunicação de atos quando de sua ocorrência que, ao menos em tese, possam configurar ilícito penal, independentemente da apuração administrativa, de acordo com o que preceitua o disposto no artigo 27 do Código de Processo Penal. Há um dever funcional dos agentes públicos de realizar tal comunicação.
É que além da prescrição penal, pode ocorrer a inviabilidade futura de colheita de provas . Outro argumento, que reforça esta postura diz respeito a urgente necessidade de decretação de prisão cautelar .
Vale mencionar ainda, que a independência das instâncias seja ela penal, civil ou administrativa somente sofrerá influência de uma na outra, precisamente da primeira em relação as demais, quando condenar o réu, pois se absolvê-lo, ainda assim poderá ser responsabilizado na esfera administrativa e civil, quando os motivos ensejadores da absolvição forem a falta de provas. Somente escapará ileso se a sentença absolutória entender que o agente não praticou o delito ou pela inexistência do fato .
O próprio texto legal do artigo 1.525 do Código Civil, reconhece a independência das instâncias, com a seguinte redação:
Artigo 1525 – A responsabilidade civil é independente da criminal; não se poderá, porém, questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no crime.
Existe posicionamento jurisprudencial no sentido de que o prévio esgotamento da via administrativa não é condição de procedibilidade para se intentar a ação penal, não só pelo fato da independência das instâncias como também pela lei não exigir representação para o início da ação.
Muito embora o teor do artigo 83 da lei n.º 9.430/98, traz em seu bojo a figura da representação fiscal, deve se entender que trata-se mero documento informando a conduta do infrator. Em nada tem de comum com a representação contida no Código Penal e no Código de Processo Penal. Nesta, aplica-se aos casos de crime de ação penal condicionada. Nos casos de delitos fiscais a ação é pública incondicionada, portanto independe de condição de procedibilidade . A representação de que trata o art. 83 da Lei n.º 9.430/96 não passa de mera notitia criminis, que não é exclusiva das autoridades fazendárias.
Mesmo porque, havendo indícios de lesão aos cofres públicos, portanto, de interesse público, não poderia a matéria ficar a cargo da autoridade administrativa, ou seja, a conveniência ou não de propor ação penal contra o infrator.
Existe também o posicionamento de que o artigo 83 da lei n.º 9.430/96 fere os preceitos constitucionais de autonomia e função institucional do Ministério Público, contida no artigo 129, I, da Constituição Federal, que diz ser função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. Somente o Ministério Público possui a função de realizar o juízo sobre a existência ou não de crime e, se formada sua opinio delicti, oferecer a respectiva denúncia .
Mesmo porque, o ilícito penal ocorre no mesmo momento do ilícito fiscal, não sendo coerente para estes doutrinadores, o posicionamento no sentido de que se faz necessário o lançamento tributário. Justifica-se tal assertiva pela fato de que mesmo não ocorrendo o lançamento pela prescrição, por exemplo, poderá existir o crime fiscal e nem por isso o Ministério Público deixará de ingressar com a respectiva ação penal.
3. Prejudicialidade da esfera administrativa na esfera penal
Segundo assegura o Mestre Fernando da Costa Tourinho Filho, quando trata da independência dos sistemas legais, assegura que “No Direito pátrio, o sistema adotado é o da independência, com certa mitigação .
Vale dizer que as independências das instâncias se apresenta de forma atenuada e como tal podendo o juiz criminal sobrestar o andamento do feito se existir alguma questão prejudicial a se eximir na esfera civil e porque não na esfera administrativa, nos termos do artigo 93 do Código de Processo Penal.
Neste sentido, sustenta o Professor Rodrigo Sánchez Rios, quando observa que “Descartada qualquer condição de procedibilidade para o início da ação penal, o mesmo não poderá ser dito da chamada questão prejudicial. Pense-se por exemplo, o caso da exigência do limite quantitativo – estampado no próprio tipo -, cuja superação acarretará a responsabilidade penal. Inegavelmente, quando a comprovação de valores seja relevante para a determinação da quantia defraudada, poderá ser argüida uma questão prejudicial dentro do processo penal.”
Não se pode afirmar que existe uma prevalência da instância criminal sobre as outras esferas, mas sim o reconhecimento de que no Processo Penal vigoram princípios mais extremados na proteção do status libertatis do cidadão, dentre eles o da verdade real.
Diante deste argumento, pode-se afirmar que sobrevindo uma sentença condenatória na esfera criminal proveniente de um ilícito fiscal, e existindo discussão em relação ao débito na esfera administrativa, os efeitos da coisa julgada penal serão devastadores se posteriormente se decidir pela inexigibilidade do crédito tributário.
Em tais casos, a desconstituição da coisa julgada penal somente poderá ocorrer em sede de revisão criminal. Apartar simplesmente a esfera administrativa da esfera penal fere o princípio da razoabilidade que deve nortear o direito penal.
Ainda, por outro lado, com o advento da lei n.º 8.137/90, os delitos fiscais são crimes materiais e como tal, necessitam do resultado que ofenda o bem jurídico tutelado. Neste sentido, Antônio Cláudio Mariz de Oliveira defende esta posição, relatando que “Um dado importante revelado pela modificação da natureza do crime tributário, que de crime formal passou a ser um crime material ou de dano, diz respeito à influência da decisão administrativa na esfera penal. Como a conduta material tem por escopo a supressão ou redução de tributos, se no âmbito administrativo for declarada a inexistência do mesmo, não se poderá falar em crime, pois, qualquer ação do agente objetivando atingir os tributos será inócua, pois estes inexistem .
A mesma posição foi sustentada por Nélson Bernardes de Souza, ao se referir ao dispositivo em questão, considerou que o legislador deu tratamento mais adequado à matéria, reconhecendo implicitamente a condição de crimes materiais e de dano nas hipóteses elencadas no art. 1º da Lei n. 8.137/90, de modo que, só com a verificação do resultado (que se dá após o término do procedimento administrativo e esgotadas as instâncias recursais) é que se poderá falar na ocorrência de supressão ou redução de tributos. (...) Com efeito, o término do procedimento administrativo comprovará, ou não, a materialidade delitiva, o resultado da ação do contribuinte. (...) ninguém há de duvidar que as autuações fiscais não passam de um lançamento provisório e que, entretanto, estão a autorizar o início de ação penal. Como então ter-se como comprovado o delito contra a ordem tributária tão-somente com base na autuação fiscal, que não passa em última análise de um lançamento provisório? Na esteira dessas lições pode-se concluir facilmente que só o lançamento definitivo trará demonstração da materialidade delitiva; constituir-se-á no corpo de delito, já que é ele que corporifica o resultado supressão ou redução de tributo ou contribuição social.”
De acordo com a orientação de Nélson Bernardes de Souza, sem o término do procedimento administrativo, falta justa causa, eis que não configurado o resultado descrito no tipo penal (supressão ou redução do tributo).
Com efeito, basta a discussão na esfera administrativa ou cível, seja em relação às ações declaratórias de inexistência de relação tributária, ou anulatórias das autuações e lançamentos fiscais realizados do crédito tributário que ensejou a ação penal, para que ocorra influência na esfera criminal.
No mesmo sentido, o nobre professor de Direito Tributário, Dr. Zelmo Denari, sustenta que “... sem embargo da procedibilidade autônoma da ação penal enunciada na Súmula 609 do Supremo Tribunal Federal, o reconhecimento de exoneração fiscal na esfera administrativa, no curso do respectivo procedimento, afeta o conteúdo da decisão criminal, pois o tipo penal, nos termos do art. 1º da Lei n. 8.137/90, supõe a supressão ou a redução de tributo ou contribuição social devidos.”
Ainda na mesma linha de raciocínio, saindo da seara doutrinária e entrando na jurisprudência, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região no julgamento do habeas-corpus, reconheceu a necessidade do término da esfera administrativa, sendo ementado da seguinte forma: "O tipo penal descrito no art. 1º, da Lei n. 8.137/90, para que se possa configurar exige, obrigatoriamente, o término da apuração do agir do contribuinte na esfera tributária. Denúncia oferecida antes do término do processo fiscal que apresenta ausência de interesse de agir do Ministério Público Federal. Carência de ação” .
Aliás, para aqueles que defendem esta posição doutrinária, em se tratando de crime fiscal, o lançamento do tributo que se opera após a decisão administrativa, constitui o corpo do delito nestes casos, corroborando a necessidade da espera da decisão administrativa.
O maior trunfo dos doutrinadores que sustentam esta posição diz respeito a normatização da matéria nos termos do artigo 83 da lei n.º 9.430/96, que possui a seguinte redação:
“A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos artigos 1º e 2º, da Lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.”
Como se observa numa rasa análise, o texto é expresso no sentido de que somente com a representação fiscal emanada da autoridade administrativa se poderá ingressar com a ação penal correspondente, após o debate sobre a exigência ou não do débito, garantido todo o direito de defesa.
Pelos motivos já relatados anteriormente, foi proposta ação de inconstitucionalidade contra o referido dispositiva legal, onde o STF considerou que o Ministério Público não está adstrito a aguardar o desfecho administrativo para propor a ação penal, eis que de forma contrária estaria ferindo sua função institucional. Todavia, sustenta Hugo de Brito Machado, que a atuação do Ministério Público está condicionada a expressão “nos termos da lei”. Entenda-se que a atuação Ministerial está sujeita a lei infra-constitucional. Portanto, a lei n.º 9.430/96, nada mais faz do que determinar a atuação e o interesse de agir do Ministério Público, estando em completa harmonia com o ordenamento constitucional.
Outro ponto sustentado pelo nobre doutrinador, diz respeito ao fato de que se o Ministério Público pode ingressar com a ação penal mesmo não esgotado a discussão do débito na esfera administrativa, com base em outros elementos de convicção que não os provenientes da atuação fiscal; é certo que não poderá requisitar deste órgão de fiscalização informações acerca da infração, eis que passíveis de mudança.
4. Conclusão
Os delitos fiscais podem ser classificados em crimes materiais e em crimes formais ou de mera conduta. Os primeiros exigem a efetiva ocorrência do resultado, qual seja, suprimir ou reduzir tributos. Para os segundos, basta a realização do ato tipificado.
Com efeito, há diferença no momento consumativo dos crimes. No crime formal o resultado é antecipado e configura-se o tipo com a simples realização do ato praticado. Já nos delitos materiais só irá ocorrer a consumação com a efetiva produção do resultado previsto no tipo com a efetiva lesão ao bem jurídico protegido.
Segundo Paulo José da Costa Júnior, “...os crimes definidos na Lei 4.729/65 são todos de mera conduta, visto que se aperfeiçoam independentemente do resultado lesivo. Com efeito, da leitura dos seus incisos se constata que o resultado não integra os tipos ali descritos. De sua parte, nos crimes contra a ordem tributária previstos na Lei n.º 8.137, o núcleo do crime é suprimir ou reduzir tributos com a intenção de causar um dano ao erário público. Trata-se, portanto, de um crime de resultado que participa da subespécie dos crimes de dano”.
Vale dizer, existem tipos penais fiscais que se consumam com a simples realização do ato independentemente do resultado. Já outros, os materiais, necessariamente precisam da confirmação do efetivo prejuízo ao bem lesado.
As conseqüências são distintas.
Em se tratando de crime fiscal formal não se faz necessário a espera da decisão administrativa referente ao crédito tributário, pois o delito administrativo já se consumou e, portanto, é despicienda de utilidade o aguardo.
Em se tratando de crime fiscal material o exaurimento da esfera administrativa se impõe, tendo em vista a necessidade da comprovação do prejuízo, que irá se operar com a realização do efetivo lançamento tributário, objeto do corpo de delito, da materialidade do crime.
Por fim, o Ministério Público não está obrigado a espera do ente administrativo para ingresso de qualquer ação penal. Todavia, concernente aos tipos penais fiscais é necessário o aguardo nos casos de crimes materiais, pois como já relatado, não há prova da materialidade do delito, do efetivo prejuízo, sendo que eventual propositura sem o lançamento tributário levará ao indeferimento da exordial por falta de interesse de agir. Se não apurado o prejuízo não há interesse na punição.
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