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EXECUÇÃO PENAL PROVISÓRIA
RUBINEI CARLOS CLAUDINO
SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Necessidade de sua instituição - 3. Situações encontradas em sua aplicação - 4. Posicionamento contrário ao instituto - 5. Competência – 6. Fundamentação jurídica no Estado de São Paulo e no Estado do Paraná – 7. Conclusão.
1. Introdução.
A principal função da execução penal é efetivar o cumprimento das sentenças condenatórias, proporcionando condições mínimas de dignidade ao condenado ou interno, numa busca constante à ressocialização.
Tal objetivo se evidencia através da chamada individualização da pena que assegura o seu cumprimento em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do crime e com as condições pessoais do condenado, conforme preceituado no artigo 59 do Código Penal Brasileiro. A falta dos elementos contidos neste dispositivo jurídico na sentença acarreta sua nulidade, dado a necessidade de sua fundamentação na dosagem da pena, assim como, do modo de seu cumprimento.
Acontece, porém, que em muitos casos o preso provisório se vê em condições objetivas e subjetivas de alcançar algum dos institutos contidos na lei de execução penal, não conseguindo, contudo, eis que sua sentença condenatória ainda está pendente de julgamento pelo Tribunais superiores, o que abre margem à revolta do condenado, onde o sistema processual penal passa a ser não bem entendido.
Notadamente, assiste razão o sentenciado.
Dentro do cárcere o preso aspira à liberdade, cultiva a esperança de mudança rápida em sua situação prisional, buscando todos os benefícios concedidos pela lei. Se preenche os requisitos legais para alcançar a progressão de regime de pena, por exemplo, não há razão desse benefício não ser conquistado pela falta de mecanismos jurídicos que possibilitem sua efetiva aplicação.
Daí, surge em nosso sistema a figura da execução penal provisória.
2. Necessidade de sua implantação.
Com o estudo mais aprofundado do que passou a denominar-se Direito Penitenciário, os profissionais que militam nesta seara começaram a encontrar dificuldades de cunho processual quando sentenciados que preenchiam condições legais de lograrem algum benefício, não poderiam postular, pois inexistia execução penal autuada face o recurso em andamento, graças a inércia da máquina judiciária na prestação jurisdicional.
A situação se agravava na medida em que problemas como a superlotação de cadeias públicas não eram resolvidos. Sentenciados com condenações ainda pendentes de análise por órgão jurisdicional superior, se misturavam àqueles presos meramente provisórios.
Como é cediço, o tempo dentro de uma cela é longo e deve obrigatoriamente ser preenchido com atividades que visam a ressocialização. Tendo certeza do cumprimento de uma pena, mesmo que a sentença esteja em grau de recurso, o sentenciado se vê numa eterna e incansável busca de sua própria existência dentro de um sistema degenerativo.
Necessariamente, para reverter este quadro, os sentenciados provisórios devem exercer funções laborativas próprias de um estabelecimento penal, garantindo não só o acesso ao projeto de reinserção social, mas também a contagem de prazo para comutação de pena, assegurado pelo trabalho desempenhado no sistema.
Todavia, até então, não era possível a transferência de um preso provisório para dentro do sistema penitenciário propriamente dito. Questões como excesso e desvio na execução não poderiam ser abordado em sede de execução de pena. Era comum, por exemplo, a impetração de habeas corpus para que o sentenciado que encontrava-se recolhido em delegacia de polícia, pudesse aguardar em regime aberto, a vaga em estabelecimento penal de segurança média, já que a pena de primeira instância tivera condenado no regime semi-aberto.
Outra necessidade da implementação da execução penal provisória foi o fato de que ocorreu uma inversão de valores. Ao passo do sentenciado exercer o direito de defesa consagrado a alçada constitucional, recorrendo de uma sentença injusta, preferia abrir mão deste direito e assumir os efeitos da condenação, para ver sua situação processual definida. Só assim seria expedido a guia de recolhimento e conseqüente formação do processo de execução, visando o ingresso dos benefícios legais que lhe aprouver.
Ainda, nos decretos presidenciais que disciplinam os indultos natalinos, já existia a possibilidade de aplicação desta espécie normativa aos presos provisórios. Vale dizer, que não se fazia necessário o trânsito em julgado da sentença condenatória para sua concessão. Porém, alguns juizes não admitiam o seu pleito alegando a falta de fundamentação legal para seu procedimento. Sem o processo de execução penal não havia como admitir o processamento do indulto ou comutação.
Outro fato corriqueiro diz respeito aos casos de vencimento de pena imposta em sentença de primeira instância que ainda estava pendente o recurso interposto. A dificuldade está justamente em saber qual o juízo competente para expedir o alvará de soltura, situação que a implementação da execução provisória veio a resolver, pois geralmente a privação da liberdade de dava em jurisdição diversa daquela onde tramitava o processo.
Por outro lado, agora cuidando dos direitos da coletividade, existia também a situação de que alguns presos provisórios sentenciados a longas penas e de alta periculosidade, integrantes de grupos criminosos fortemente armados, ingressavam em delegacias de polícia e resgatavam ou tentavam resgatar estes presos, numa atitude ousada e de extremo risco aos funcionários e a sociedade, fatos ocorridos com freqüência, principalmente no Estado de São Paulo. A remoção deste preso para o estabelecimento penal de segurança máxima, além de favorecer-lhe no cumprimento da pena, assegurava o seu cumprimento.
3. Situações encontradas em sua aplicação.
Uma das dificuldades encontradas na aplicação da execução provisória diz respeito ao fato de se apurar as condições subjetivas do sentenciado no exame criminológico, uma vez que pendente a análise em sede recursal das condições pessoais contidas no artigo 59 do Código Penal. Nunca é de mais lembrar que estas circunstâncias embasarão a dosimetria da pena.
Em princípio pode parecer antagônico que no acórdão reste consignado que o agente criminoso possui, por exemplo, personalidade voltada para o crime, e, ao mesmo tempo, já na progressão de regime de pena, seja certificado que o sentenciado aceitou bem a terapia prisional e está apto a progressão ao regime mais brando. Ao nosso ver parece que ocorre um paradoxo na análise dos elementos subjetivos do sentenciado. Para um juízo, o de conhecimento, apresenta-se como criminoso. Para outro, o juízo da execução, apresenta-se como indivíduo recuperado.
Outro ponto a ser abordado, diz respeito aos casos em que a execução penal provisória acaba se furtando do objetivo de sua criação, que foi o de facilitar a vida do sentenciado com a possibilidade de propositura de seus direitos. É que em alguns casos pode ocorrer que o sentenciado seja condenando no regime semi-aberto e, com o advento de falta disciplinar de natureza grave, prevista no artigo 49 e seguintes da lei de execução penal, o juiz da execução determine a regressão de regime de pena, passando o sentenciado a cumprir pena em regime fechado, mesmo tendo sido condenado em regime semi-aberto, por força do artigo 118, I da lei 7.210/84.
Mas, se por um lado sofre os efeitos da justa regressão de regime pelo cometimento de falta disciplinar, nos aparenta pacífico que em caso de execução penal provisória que sobrevier decisão absolutória ao sentenciado, terá ele direito a indenização contra o Estado que executou sua pena provisoriamente, desde que preenchidos os requisitos legais para tanto.
Somam-se a estas circunstâncias de forma significativa, o fato da análise da progressão de regime de pena para os crimes hediondos. É que muito se discute na jurisprudência e doutrina a cerca da possibilidade ou não de um condenado em crime hediondo poder alcançar um regime mais brando após o cumprimento de 1/6 da pena.
A polêmica surge após ter o legislador constituinte inserido no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, os chamados crimes hediondos, proibindo expressamente a concessão de fiança e graça ou anistia, para os agentes que cometerem tais delitos.
Desta forma, a Constituição Federal passou a disciplinar matéria de lei infraconstitucional.
Todavia, a lei dos crimes hediondos (L. 8.072/90), estabelece em seu art. 2º, § 1º, a vedação a progressão de regime, devendo o sentenciado cumprir integralmente sua pena em regime fechado.
Por outro lado, muito se tem cogitado acerca da inconstitucionalidade do dispositivo mencionado, diante do artigo 5º, XLIII da Constituição Federal, eis que a lei maior não obriga o cumprimento integral da pena em regime fechado, não se admitindo interpretação ampliativa. Ainda, fere o princípio da individualização da pena contido no artigo 5º, XLVI da Constituição Federal. Por outro lado, com o advento do artigo 1º, § 7º da lei n.º 9.455/97, a lei dos crimes de tortura passou a admitir a progressão de pena e, assim sendo, por interpretação extensiva, admitiu-se a progressão aos crimes de mesma gravidade.
De uma forma ou outra, não raro, existe casos em que em sede de execução provisória, o juízo da execução penal entendeu não ser possível juridicamente a progressão de regime de penas em casos de crimes hediondos. Porém, em sede recursal, o Tribunal de Justiça reconheceu expressamente ao réu o direito a progressão, direito, aliás, que passou a ser adquirido. Nestes casos, por sorte, a sentença do juízo da execução faz coisa julgada formal, podendo ser pleiteado novamente a progressão, sendo servida pelo direito que o sentenciado passou a assistir.
4. Posicionamento contrário ao instituto.
Existem posicionamentos contrários ao instituto, cujo argumento é estribado na quebra do princípio da presunção de inocência do sentenciado, pois afronta o disposto no artigo 5º, LVII da Constituição Federal, onde “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Ainda, entrelaçado neste pensamento, sustenta-se que a prisão antes da sentença somente poderá ocorrer se for cautelar, não se justificando sobre outro pretexto. Assim, impertinente a prisão do condenado – e aqui deve ser observado que independente do regime de pena a ser cumprido – já que constitui constrangimento ilegal o seu cárcere se não observado restritamente os requisitos contidos para a prisão cautelar, seja ela em fragrante, temporária ou preventiva.
Por outro lado, sob um enfoque da própria constituição da espécie normativa autorizadora da execução penal provisória, tem-se sustentado que a regulamentação de lei somente pode ocorrer pelo Poder Legislativo e nunca pelo Poder Judiciário, conforme o provimento n.º 13/95 do Tribunal de Justiça do Paraná e do provimento n.º 15/99 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Mesmo porque, a matéria já era disciplinada pela lei de execução penal, em seu artigo 2º, parágrafo único, quando estabelece que “Esta lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.”
A própria exposição de motivos da lei de execução penal, em seu item 17, relata que “A igualdade de aplicação da lei ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhidos a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária, assegurada no parágrafo único do art. 2º, visa a impedir o tratamento discriminatório de presos ou internados submetidos a jurisdições diversas.”, o que demonstra a busca do tratamento igualitário a todos os presos, sejam eles provisórios ou definitivos, decorrentes de condenações oriundas do juízo comum ou especial, assim como, a desnecessidade de regulamentação da matéria por outras espécies normativas.
5. Competência.
Com a efetiva implementação da execução penal provisória, não restaram dúvidas acerca da competência do juízo da execução para as matérias tratadas após a sentença condenatória.
Até então era normal a confusão para saber qual o juízo competente para analisar matérias como a expedição de alvará de soltura.
Como é cediço, cessa a competência do juízo do processo de conhecimento com a efetiva prestação jurisdicional, representada pela sentença judicial.
A competência do juízo da execução penal se justifica, face a sua universalidade, único em condições de unificar os vários títulos exeqüendos para evitar o cumprimento de decisões condenatórias.
6. Fundamentação Jurídica no Estado do Paraná e no Estado de São Paulo.
No Estado do Paraná a execução penal provisória foi regulamentada pelo provimento n.º 13/95. Tal dispositivo estabelece que será competente o juízo da sentença ou da comarca da residência do sentenciado para processar e julgar as matérias contidas no artigo 66, incisos I, II, III IV e V da lei de execução penal.
Explica-se, obviamente, a competência do juízo da sentença, face a centralização das execuções criminais na capital, o que será aos poucos transferidos para as varas de execuções criminais regionais, quando definitivamente implantadas.
O dispositivo legal em tela menciona que havendo condenação em mais de uma comarca, a execução correrá naquela onde estiver preso o réu em conseqüência da condenação, se uma, ou da primeira condenação, se várias. Os autos da execução corre em apenso aos autos principais.
Caso o imputado seja implantado em qualquer estabelecimento prisional do sistema penitenciário, os autos da execução serão encaminhados ao Juízo das Execuções Criminais da Comarca de Curitiba.
Poderá ainda o sentenciado ser transferido a um dos presídios da sistema para a realização de exame criminológico, mediante autorização do Corregedor do Presídio, ou, ainda, poderá ser este realizado na Comarca onde se encontre o reeducando com a nomeação dos peritos constantes no artigo 7º da lei de execução penal. No primeiro caso, o réu após o exame será recambiado a sua comarca de origem, se não implantado definitivamente no sistema.
Neste ponto há necessariamente uma observação a fazer, quanto o deslocamento do imputado para um dos presídios do sistema penitenciário no intuito de realizar exame criminológico, obviamente pelo fato de que tal conduta retira do examinado a sua terapia prisional a que está acostumado, tendo que submeter-se uma nova situação ainda não vivenciada e que lhe trará, com certeza, prejuízos em seu exame. De sorte, que salutar a feitura do exame criminológico no estabelecimento penal em que se encontra, evitando-se transferência para este único fim.
Por outro lado, a execução penal provisória no Estado de São Paulo é regida pelos Provimentos n.º 15/99 e 653/99.
A espécie normativa trata basicamente das formalidades no processamento da execução provisória, com emprego obrigatório da expressão “provisória”.
Interessante frisar, contudo, que recebido o recurso, será expedida guia de execução provisória e remetida ao juízo competente para a execução de sentença, mas, contudo, somente nos casos em que o condenado estiver preso em virtude de prisão processual ou logo após noticiada sua prisão.
Note-se aqui, que somente ocorrerá a execução provisória de pena privativa de liberdade.
Embora o sentenciado aguarde o resultado do recurso interposto, existe regulamentação da Secretaria da Segurança Pública com a Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, através da Resolução Conjunta n.º 01/99, em seu artigo 4º, para que os presos provisórios que apresentem alta periculosidade sejam recolhidos no Sistema Penitenciário.
Todavia, tem-se constatado que os sentenciados estão sendo removidos para as penitenciárias do estado independentemente da sua periculosidade, face o grande número de detentos em delegacias e casas de detenção que encontram-se com sua situação processual indefinida aguardando a prolação de sentença.
7. Conclusão.
Diante dos pontos mencionados, pode-se afirmar que a execução penal provisória vem de encontro aos direitos dos sentenciados. Não fere o princípio da inocência pois os Tribunais Superiores poderão dar provimento ao recurso interposto, livrando o sentenciado da pena aplicada. É que diante da prisão do condenado, o direito a liberdade por intermédio da execução provisória, deve prevalecer sobre eventual inocência que possa ser reconhecida mais tarde.
Se deverá ficar preso provisoriamente, nada melhor que possibilitar os mesmos direitos assegurados aos presos definitivos.
Ainda, é oportuno salientar que deve ser aplicado a execução penal provisória também quando o recurso foi interposto pela acusação, face o princípio da igualdade, que deve nortear o devido processo legal. Mesmo porque, ocorrendo eventual aumento de pena em sede recursal, o reflexo para obtenção do lapso mínimo exigido para pleitear algum benefício é mínimo e, mesmo ocorrendo progressão de regime, quando do acórdão o sentenciado já terá preenchido o requisito objetivo.
Insta consignar que a execução penal provisória somente deve ser aplicada em casos de pena privativa de liberdade. As penas restritivas de direito e multa deverão aguardar o trânsito em julgado da condenação para se cumprir o decreto condenatório.
Por todo o exposto, ao nosso ver, a execução penal provisória só irá trazer benefícios aos condenados provisórios, de tal forma, que sua própria ressocialização será influenciada, eis que vem de encontro a individualização da pena e aos princípios humanitários que devem nortear a justiça.
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